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Devemos pensar o Direito para além do Judiciário

O contexto atual de efetivação de direitos nos indica, parafraseando Jürgen Habermas, que algo está mudando no horizonte do direito. No campo da teoria do direito, tais transformações se traduzem principalmente na crítica à perspectiva do positivismo jurídico. O positivismo se constituiu nos séculos XIX e XX, e um dos principais representantes no direito foi Hans Kelsen através de uma teoria pura do direito. Esta teoria fundamenta a ordem jurídica na própria norma positivada, sem levar em conta como fundamento de validade qualquer aspecto subjetivo, valorativo, sociológico ou cultural. Kelsen parte do princípio de que o direito regula a sua própria criação. Então, as regras regulam a maneira pela qual outras regras devem ser criadas através de um sistema lógica e sistematicamente coeso e não-contraditório.

Esta perspectiva sobre o direito – fundamentalmente formalista – recebeu críticas ao longo do século XX. Principalmente após os excessos e descaminhos ocasionados pelas duas guerras mundiais, os problemas derivados de regimes totalitaristas e o colapso econômico de alguns países, o pós-positivismo buscou se consolidar como uma alternativa à insuficiência e insensibilidade das correntes anteriores. A sua principal característica foi a incorporação de critérios valorativos e principiológicos no campo do direito. Os teóricos do pós-positivismo – tais como Ronald Dworkin, Chaim Perelman, Theodor Viehweg, Robert Alexy, e outros -, sustentaram que a forma de se concretizar o direito é se debruçando sobre o problema e sobre casos empíricos particulares a serem decididos pelos juízes, e não sobre a regra jurídica, como se enfatizou no positivismo jurídico.

Em geral, esta superação da “letra” da lei e a incorporação de valores têm sido o fundamento teórico para o pós-positivismo. Porém, o pós-positivismo recepcionou uma característica fundamental e estruturante do argumento positivista: a concepção centrada no juiz. O positivismo assume a figura do juiz como elemento essencial para a aplicação de qualquer norma jurídica, que se fundamenta num mecanismo de legitimidade formal. Por sua vez, as reflexões dos autores assumidos como pós-positivistas, em ampla medida, são ainda reflexões sobre o juiz e os processos de decisão e aplicação do direito.

Porém, o que se observa no cenário contemporâneo é uma pluralidade de instituições, atores e intérpretes que também atuam decisiva e legitimamente na construção e garantia de direitos. O Judiciário pode ser somente um desses atores, cuja proeminência, verdadeiramente, advém de suas competências e atribuições constitucionais, principalmente no que concerne à resolução de conflitos.

Considerando que a estratégia privilegiada de algumas instituições pode ser o diálogo num processo contínuo de concessões recíprocas, podemos observar que as relações sociais podem passar tanto por uma juridicização (conflitos que não são levados ao Judiciário, mas que são discutidos sob o ponto de vista jurídico, principalmente em momentos não-processuais) quanto por uma judicialização (conflitos que são levados ao Judiciário na forma de ação judicial ou algum outro instrumento processual). Na medida em que há diversas instituições jurídicas (Ministério Público, Defensoria Pública, etc.) que não se utilizam necessariamente do Judiciário para realizar suas estratégias, observa-se um contexto em que os conflitos são discutidos sob o prisma do direito, mas evita-se levar o conflito ao Judiciário – isto é, evita-se a judicialização do conflito.

A juridicização propicia a constituição de respostas concretas às necessidades de efetivação dos direitos por intermédio de uma vontade comum, que é pactuada com a convergência de diversos saberes e práticas. O âmbito extrajudicial inaugura e confere realce a outros personagens que, em virtude de suas estratégias de ação, são decisivos na efetivação de direitos sociais. Neste sentido, talvez seja a possibilidade de atuar de forma independente ao Judiciário que permite a proeminência e o destaque das demais instituições jurídicas e sociais na efetivação de direitos. Tão importante quanto o estudo dos fins de uma ação judicial é o dos meios utilizados pelas diversas instituições para efetivar direitos.

Assim, configura-se necessário debruçar-se no estudo de uma nova forma de atuação das instituições jurídicas e sociais vai além da mera judicialização, o que permite ampliar ainda mais as reflexões sobre os processos institucionais de efetivação de direitos no Brasil. Talvez, assim seja possível compreender uma nova forma de atuação das instituições jurídicas. Inclusive, é possível pensar até a juridicização do próprio Judiciário, que tem frequentemente adotado estratégias extrajudiciais na resolução de conflitos, cujo principal indicador são as práticas originais publicadas no Prêmio Innovare.

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Autor: Felipe Asensi

Diretor do Instituto Diálogo, Pós-Doutor em Direito e Professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

Publicado em www.felipeasensi.com.br (17/03/14)

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